El derecho a las vacaciones de las y los trabajadores. Favorable cambio de doctrina del TS

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en enero de 2009 dictaminó que un trabajador-a no pierde el derecho a vacaciones anuales retribuidas que no haya podido disfrutar por causa de enfermedad. La sentencia señalaba que el trabajador-a debe obtener compensación económica por las vacaciones anuales no utilizadas.

Así, el TJUE considera que el derecho a vacaciones anuales de un trabajador-a en situación de baja por enfermedad no puede supeditarse al requisito de haber trabajado efectivamente durante el período que da derecho a las vacaciones anuales establecido en un Estado miembro. Por consiguiente, un Estado miembro sólo puede prever la pérdida del derecho a vacaciones anuales retribuidas si el trabajador de que se trate ha tenido efectivamente la posibilidad de ejercitar su derecho a vacaciones.

Por tanto, el derecho a vacaciones anuales retribuidas no se extingue al finalizar el periodo de devengo o el periodo de prórroga fijado por el derecho nacional cuando el trabajador-a se haya encontrado en una situación de baja por enfermedad y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas.

Por ello, la sentencia reconoce además el derecho a recibir una compensación económica de los y las trabajadoras que no hayan podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas por encontrarse en situación de baja por enfermedad. Ésta deberá calcularse de manera que el trabajador-a ocupe una situación comparable a aquélla en la que se habría encontrado si hubiera ejercitado el mencionado derecho durante su relación laboral. El dictamen estaba referido a dos consultas presentadas por la justicia alemana y la británica.

De acuerdo con lo establecido por el TJUE, nuestro Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, Recurso 1542/08 de fecha 24-6-09 ha declarado que el trabajador-a puede disfrutar las vacaciones anuales en un periodo posterior al establecido en el calendario laboral si, previamente a las fechas asignadas, cae en una situación de IT.

Los hechos que inician este pleito son los siguientes:

Una empresa confecciona junto a las y los representantes de los trabajadores el calendario de vacaciones a finales de cada año, atendiendo a las peticiones individualizadas de éstos en función de las necesidades productivas. Un trabajador que había solicitado disfrutar parte de sus vacaciones en el periodo del 10 al 16 de abril, no pudo tomarlas al periodo fijado al permanecer de baja por IT entre el 19 de marzo y el 11 de mayo. En consecuencia, el 8 de junio solicitó disfrutar de los 7 días en otra fecha, lo que le fue denegado por la empresa. Presentada demanda por el trabajador, el criterio de la empresa fue confirmado por el Juzgado Social y por el Tribunal Superior de Justicia. Sin embargo, el Tribunal Supremo, variando su doctrina anterior (TS sala general 3-10-07, Rec 5068/05), ha declarado su derecho a disfrutar del periodo de vacaciones frustrado por la IT iniciada anteriormente con, entre otros, los siguientes argumentos:

En primer lugar, el asunto que se discute es relativo a la repercusión en nuestra jurisprudencia de la doctrina comunitaria sobre la incidencia de la IT en las vacaciones.

Por otra parte, los principios establecidos en la sentencia del TJUE, deben entenderse como criterios interpretativos de la legislación nacional, para alcanzar así una protección del derecho a vacaciones, en términos no inferiores a la otorgada por la sentencia comunitaria a los mismos supuestos y se parte de una nueva interpretación de los arts. 40.2 de la Constitución y 38 del Estatuto de los Trabajadores. El precepto constitucional (art.40.2) tiene múltiples finalidades como son: la protección de la salud de los y las trabajadoras, la conciliación de su vida personal y laboral, así como facilitar su acceso a la cultura, a las relaciones sociales, al ocio y a un ejercicio físico necesario y reparador. En cualquier caso, se entiende que el pleno disfrute de este derecho exige que el trabajador-a se encuentre en condiciones de hacer uso del mismo y por tanto, que si se encuentra en situación de IT no puede disfrutar adecuadamente de las finalidades atribuidas.

A su vez, el derecho al disfrute real de las vacaciones no debe quedar obstaculizado por un pacto colectivo reflejado en el calendario laboral, pues si bien, en principio, esto comporta que haya que atenerse a lo pactado y que la obligación empresarial al respecto es de medios y no de resultados, caben algunas excepciones no solamente en los supuestos de caso fortuito sino también cuando, iniciada una IT antes de su disfrute, pueda razonablemente operar la cláusula rebus sic stantibus (que liga la validez de ciertos contratos a las particulares circunstancias en que éstos se celebraron de forma que un eventual cambio en las mismas podría implicar una modificación del contrato). El tratamiento sería distinto si la IT se iniciase durante el disfrute de la vacación, pues en ese caso el riesgo tendría que ser asumido por el trabajador-a.

Breves apuntes sobre la constitucionalidad del anteproyecto de Ley Orgánica de salud sexual y reproductiva e interrupción voluntaria del embarazo.

Pese a la propaganda de la caverna y aledaños, que tratan de sentar como verdad catedralicia la de una supuesta imposibilidad constitucional de una ley de plazos, la clave de su adecuación a la Carta Magna puede encontrarse precisamente en la STC 53/1985, pese a que con frecuencia es utilizada ante la opinión pública, precisamente, como una barrera jurisprudencial. Así, en su fundamento jurídico quinto se señala: “El artículo 15 de la Constitución establece que «todos tienen derecho a la vida». La vida es un concepto indeterminado sobre el que se han dado respuestas plurívocas no sólo en razón de las distintas perspectivas (genética, médica, teológica, ética, etc.), sino también en virtud de los diversos criterios mantenidos por los especialistas dentro de cada uno de los puntos de vista considerados, y en cuya evaluación y discusión no podemos ni tenemos que entrar aquí. Sin embargo, no es posible resolver constitucionalmente el presente recurso sin partir de una noción de la vida que sirva de base para determinar el alcance del mencionado precepto. Desde el punto de vista de la cuestión planteada basta con precisar:
a) Que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina en la muerte; es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo en el status jurídico público y privado del sujeto vital.
b) Que la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta.
c) Que dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo del proceso vital y partiendo del supuesto de que la vida es una realidad desde el inicio de la gestación, tiene particular relevancia el nacimiento, ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad, bien que con distintas especificaciones y modalidades a lo largo del curso vital. Y previamente al nacimiento tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre, esto es, de adquirir plena individualidad humana.
De las consideraciones anteriores se deduce que si la Constitución protege la vida con la relevancia a que antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida humana- garantizado en el artículo 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional.”

Buena parte de las voces que desde el ámbito jurídico se muestran contrarias a la constitucionalidad de una ley de plazos atienden exclusivamente a este último párrafo, obviando los que hemos subrayado, y que nos hablan de que en ese proceso evolutivo de la vida en gestación se traviesan diversos estadios capaces de modular la protección jurídica que merezca el nasciturus, con especial relevancia del momento en que desde el punto de vista médico pueda considerarse “plena individualidad humana”. Esto quiere decir que constitucionalmente resulta plenamente admisible una ley de plazos siempre que desde el ámbito de la ciencia se determine en mayor o menor medida ese momento en que se configura la vida independiente, y en este sentido, es desde las 24 semanas cuando la ciencia médica (no militante) atribuye esa condición al feto. Pero en todo caso, y ateniéndonos al punto de vista jurídico, consideramos que la doctrina constitucional avala por completo la ley de plazos. Este es el criterio igualmente defendido por la profesora Altamira Gonzalo en su comparecencia ante Subcomisión del Congreso de los Diputados en Materia de Interrupción del Embarazo, el 19 de diciembre de 2008[1], que asimismo señala que la propia sentencia hace referencia a la necesidad de legislar de manera acorde a los países de nuestro entorno.
No obstante, pensamos que sería necesario que el Tribunal Constitucional fijase de manera clara su doctrina atendiendo a la necesaria ponderación del derecho a la vida junto con otros derechos fundamentales. Y así, en ese período de gestación han de considerarse prevalentes los numerosos derechos fundamentales de la mujer implicados en el supuesto, en la línea de la sentencia del Tribunal Supremo norteamericano Roe v. Wade (1973), según la cual el aborto es un derecho constitucionalmente garantizado a la mujer; derecho constitucionalmente garantizado cuyo fundamento último se hallaría en la «privacy» o intimidad: decidir si continuar una gestación formaría parte de ese recinto de cuestiones esencialmente privadas, en las que nadie está autorizado a inmiscuirse. A lo que podríamos añadir el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad, etc. Por el momento, en el debate público de nuestro país, los derechos de la mujer parecen haberse dejado de lado frente a la discusión centrada exclusivamente en los del feto: y así, si desde una determinada concepción religiosa se considera que la “vida” comienza en el mismo instante de la concepción, siempre habrá informes “científicos” ad hoc que bajo esa inspiración religiosa avalen dicha interpretación, lo que nos da a entender que sólo dejando de lado las interferencias religiosas, y permitiendo que los y las científicos y juristas hagan su trabajo en libertad, podrá elaborarse una ley ajustada a derecho y podrá el Tribunal Constitucional pronunciarse ajeno a cualquier presión social (propósito utópico, nos tememos)[2].

[1] http://www.mujeresjuristasthemis.org/comparecenciaaborto.pdf
[2] Como señala Manuel Pulido Quecedo en el trabajo (Libertad religiosa y los límites constitucionales de las creencias religiosas, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional núm. 12/2002 Parte Tribuna Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2002), el Tribunal Constitucional no ha estudiado a este respecto “la cuestión nodal, como no lo hizo en la STC 46/2001, cual es preguntarse: ¿es lícito que el dogma de una religión anteponga las creencias a la vida? ¿Tienen límites las religiones o las creencias religiosas en su veste externa?, en sus relaciones con terceros o sobre aquellas que afectan a la vida en sociedad por el simple hecho de alegar creencias, sean compatibles o no con los valores constitucionales?” Proponiendo el autor, con el que no podemos estar más de acuerdo, un “mínimo ético, que en una sociedad democrática las propias religiones deben observar, y que, en nuestro caso, no puede ser otro que el límite de los derechos fundamentales y libertades públicas”.

Faldita, delantal y cofia. 'Buena imagen' para la empresa. Mala imagen para sus señorías.

Aunque han pasado unos meses desde que se ha publicado esta sentencia, no podíamos comenzar el blog sin darle el lugar que se merece. La historia es la siguiente: la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó un pecualiar fallo en el que consideraba que la obligación impuesta por una clínica privada a sus enfermeras de llevar obligatoriamente falda, delantal y cofia no resultaba discriminatoria ni vulneraba derecho alguno de las afectadas. Pese a que el título de esta entrada refleja que la 'buena imagen' que en teoría les proporciona tal vestimenta derivaba en una calamitosa imagen para la justicia, lo cierto es que en realidad no es así. La justicia nada tiene que ver con esta sentencia, y el desdoro ha de apuntarse exclusivamente en la cuenta de los magistrados que la han dictado. En ocasiones hablamos de 'Salas' y 'Tribunales' y perdemos la perspectiva de que detrás de estos términos se encuentran personas. Hagamos, pues, un poco de luz en torno a tan exquisitos intérpretes de la norma. Estos son sus nombres: Francisco Javier Vela Torres, José María Benavides Sánchez de Molina y José Manuel González Viñas. Les hemos quitado el "Don" y el "Ilustrísimo" por motivos obvios. Faltaría más que en un Estado democrático no se pudiese criticar una sentencia ni a quienes la han elaborado. Dentro de los límites de respeto que imponen la Constitución y el Código Penal nos sentimos legitimados para afirmar que se trata de un caso elocuente de indignidad intelectual y burda ausencia de cualquier rigor exigible a quien merezca calificarse como jurista.

Tras leerla con detenimiento, resulta mucho peor de lo que parecía deducirse de las noticias. Es claro que en la mente de sus señorías el sentido del fallo aparecía indiscutible, y eso se transparenta en la redacción de los hechos probados. En ellos se nos van contando los antecedentes con una tendenciosidad destinada a persuadir de que el resultado ha de ser inequívoco: no de otro modo pueden entenderse las referencias a que el uniforme en cuestión llevaba quince años utilizándose, que la clínica tiene un total de siete centros repartidos por distintos lugares de la Comunidad Andaluza pero sólo en el de Cadiz se ha formulado la reclamación, y que sólo en éste, asimismo, es mayoritario el sindicato Comisiones Obreras, mientras que en el resto lo es UGT, organización que no ha respaldado la demanda.
Dejemos de lado el Derecho, ya que con tales párrafos no se estaban consignando ciertos antecedentes previos a la aplicación e interpretación de la norma, sino que se pretendía persuadir, crear un estado de opinión favorable a lo que sería el fallo; no cabe duda de que una vez leídos el conflicto parece responder a una pretensión extravagante de un concreto grupo de presión social -quién sabe con qué oscuros intereses- y en un concreto lugar, una pretensión por lo demás opuesta al statu quo que se había mantenido durante quince años. Con tal planteamiento, la sentencia parece obedecer a la pura lógica. Comprenderá, pues, el amable lector o lectora que en vez de leyes estamos hablando de narrativa.

La cuestión de fondo es que la empresa obliga a las trabajadoras de la categoría profesional de enfermeras y auxiliares a llevar ese uniforme absurdo que parece responder a una fantasía masculina de corte atávico y motivaciones no ya sexuales, sino de pura y grosera dominación. La totalidad del personal masculino, así como el femenino de otras secciones, utilizan sin embargo el bien conocido juego de pantalón y camisa o camiseta de color claro. Decimos bien conocido por cuanto uno de los argumentos de la empresa es el de que con esa medida se pretende facilitar la identificación de los profesionales por parte de los usuarios o pacientes. Basta acudir a cualquier otro de los muchos hospitales públicos o privados que han tenido a bien entrar en el siglo veintiuno para darnos cuenta de lo ridículo de ese pretexto.

Pero pasemos a la interpretación que del asunto realizan los ilustrísimos. Para cualquiera que esté familiarizado con la redacción de las sentencias se hace evidente que el noventa y nueve por ciento de los Fundamentos de Derecho de ésta es un mero "corta y pega" de doctrina constitucionalista en torno a la discriminación, así como de cita de normas relativas a la libertad del empresario para ordenar los elementos organizativos de su negocio en necesario contraste con los derechos inviolables del trabajador. Pues bien, después de ilustrarnos con este resumen jurídico de manual, aparecen las dos líneas de creación intelectual propia en las que los jueces actuantes subsumen el caso en la norma según su entender. Hélas aquí:
"(...) desprendiéndose de los autos que el uso de la repetida vestimenta obedece no a un problema sexista o de aprovechamiento singular del sexo en beneficio de la empresa y detrimento de la mujer, sino a consideraciones organizativas empresariales, ajenas a aquellos motivos, adoptados también, como ocurre en otros sectores laborales, con la finalidad de dar a la clientela una buena imagen de la empresa, a través de una adecuada uniformidad en el vestir".

Es decir, el fallo se fundamenta en que para la opinión de los magistrados firmantes la cofia, el delantal, la faldita y las medias son ejemplos de buena imagen y adecuada uniformidad en el vestir. Un juez es un ciudadano licenciado en Derecho que ha aprobado unas oposiciones. No ha sido tocado por el divino, ni es más listo que nadie, ni merece mayor consideración fuera de los rigores del procedimiento que la que se desprenda de su actuación. Junto con algunos profesionales de la judicatura excelentes, que sobrellevan más trabajo y presiones que las muchos seríamos capaces de soportar, que estudian detenidamente los casos y emplean con rigor y sabiduría las herramientas del derecho -tenemos la fortuna de conocer a unos cuantos-, nos encontramos a otros que no dejan de ser ignorantes prejuiciosos, o analfabetos funcionales (simplemente han memorizado un temario y lo han repetido como un loro, nada más) que jamás han leído un libro por voluntad propia y se encuentran fatalmente desconectados de la realidad, abstraídos en la mera contemplación de su hermoso reflejo en las aguas jurídicas, como el narciso del cuento. Nada nos garantiza que un juez no vaya a dictar sentencia de acuerdo con su ideología, visión del mundo o creencias, especialmente si existe en el caso ese margen valorativo que les permite campar a sus anchas bajo el palio de su respetabilidad social. A nosotr@s no nos cabe duda de que cuando un señor afirma que la imagen tradicional de enfermerita es 'buena' está emitiendo un simple juicio de valor. Y ese juicio responde a un planteamiento de género, entendido como la configuración -social, estética, política, económica, moral- que se le ha dado al sexo, en esta ocasión femenino, a lo largo de la historia y que al final ha sedimentado un aparato ideológico en el que las mujeres son concebidas como algo complementario y necesariamente subordinado a los hombres. En este caso, las enfermeras han de vestirse así para "dar buena imagen", y es la dirección de la empresa, avalada ahora por la opinión de tan ilustres profesionales, quien ha decidido que se trata de lo correcto. Los demandantes han decidido que van a recurrir, y es de esperar que en instancias superiores se pondere adecuadamente la aludida libertad organizativa del empresario con los siempre superiores derechos a la no discriminación y la propia dignidad.

Este fallo merecía una primera entrada por cuanto supone un reflejo significativo de los tiempos: la lucha por la igualdad de derechos para hombres y mujeres va mucho más allá de su recepción legal. Podemos democratizar las leyes por vía parlamentaria, pero sólo lo haremos con las mentalidades por vía educativa.